一般来说，作品必须具备两个要素：一是要有特定的内容，即作品必须是属于文学、艺术、科学、工程技术等领域内的思想、理论、概念、感情、构想、人物形象等内容;二是要有一定的客观表现形式，即必须以诸如图书、绘画、雕刻、讲课、演讲、戏剧、音乐、舞蹈等形式将作品的构想、观点、思想、感情和人物形象等表现出来。多年以来，著作权法只保护作品的表现形式，不保护作品的内容已经成为学术界相当通行的一项原则。人们认为，倘若保护作品的思想内容，就会限制文化的传播，造成思想的垄断。这一原则的确立是基于一项在著作权保护实践中确定著作权保护范围的重要学说，即“思想/表达二分法”。它的基本含义是：著作权不保护思想，而只保护思想的表达。

　　这一理论也被世界各国(地区)著作权立法或司法普遍接受。1976年的美国著作权法就有明文规定。我国台湾地区1998年修订的“著作权法”新增的第10条规定：“依本法取得之著作权，其保护仅及于该著作之表达，而不及于其表达之思想、程序、制程系统、操作方法、概念、原理、发现。”世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第9条第2项也规定：“著作权保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”

　　学术上虽然对于判断作品抄袭认定的思想/表达二分法已有了普遍的共识，但在司法实践中如何区分思想与表达，具体作品中怎样判断何为思想，何为表达这些问题一直困扰着判案法官，比如“人生几度秋凉”案，一审法院与二审法院对思想和表达的判断有着各自的认识，并形成了两个截然相反的结果。可见，作品的表达是丰富多样的。小说、诗歌、散文等文学作品以文字或等同于文字的各种符号如数学符号作为其思想或情感的表达;绘画、书法等美术作品则以线条、色彩等作为其表达。如果在一部作品中其思想与表达方式泾渭分明、清晰可辨，则对其表达的保护相对简便易行，如果作品的思想内容与表达方式处于混合状态，则对这种混合状态的不同理解将带来迥异的结果。

　　作品的表达包含字面表达与非字面表达，作品的相似相应的有两种表现形式，一为“字面相似”，一为“非字面相似”。在字面相似的情形下，被告抄袭原告作品情节的文字表达，即原告实际使用的语言，这种情形比较直观，易于判断。在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄袭原告作品情节中所使用的语言，而是模仿原告作品情节的基本要素或结构，如角色、场景等，这是作品中更为隐蔽，因而更难判别的一种抄袭形式，而在这种抄袭情况下，思想与表达通常难以区分。如果我们在这种情况下仍然以思想/表达二分法为判断作品抄袭的惟一标准，则将陷入“思想/表达的误区”，可以说思想/表达二分法并不是认定抄袭的惟一因素，或者说思想/表达二分法只是为法官判断作品抄袭提供了一个“由头”，法官在充分了解案件事实基础上，基于对法律的理解和法理的运用，结合其它各方面的因素，最终得出作品是否抄袭的判断。对于究竟哪些因素影响着法官判断作品之间是否构成实质性相似，进而判定作品之间构成抄袭，我在这里予以详细论述。

　　1.以双方利益平衡为确定因素，判断是否构成实质性相似。

　　对于判断作品之间是否构成实质性相似的案件中，由于作品的思想和表达难以区分，亦难以分离，思想有时表现为表达，有时隐藏于表达中，将思想和表达剥离开来，进而判断两作品表达之间的实质性相同是十分困难的。在文字作品之间的“灰色”地带，法官判断黑与白的界线时，就需要综合运用利益平衡的方法，即在双方的利益较量中，权衡错综复杂的利益主体，鼓足勇气寻找利益平衡点。

　　通常在法律手段用尽仍不能体现双方利益平衡的情况下，法官根据案件的具体事实、因果关系、主观与客观、权利与义务、过错与责任等多方面因素，对双方利益进行全面的平衡，这种平衡是在法律与法律原则的框架下进行的一定比例的权利义务调整，不会构成对案件事实本质的逆转，目的是对双方利益作一个既符合法律原则，又合乎情理的平衡。法官依据法律原则、精神及法官的良知作出平衡，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，是法官行使自由裁量权的具体体现。因此，法官对价值目标的选择、侧重和取舍在所难免，对部分利益的割让和牺牲必不可少，法官力图在相互冲突的利益之间找出正确答案，以实现司法公正。

　　2.判决的法律效果与社会效果的统一是认定实质性相似的主要因素，适度考虑民意价值取向与判决的契合。

　　在认定作品抄袭时强调两个效果的并重和适度考虑民意要求，法官认定作品相似不能机械呆板，而必须有灵活性、创造性，要能够根据具体的案情运用不同的法律方法来创造性地适用法律，达到最佳的效果。当不能清晰地判断出作品的思想与表达的界线，当不能认定两部作品思想抑或表达构成实质相似，当法官游离于两难选择时，法官应当选择适用那种能够使社会效果最大化的判断。例如，作品情节应归入思想内容还是表达形式的判断中，如果将作品情节归属于“思想内容”的范畴，那么作品情节将得不到著作权法的保护，也就是说《西游记》中三打白骨精的情节，任何人都可用不同的表达方式重新表达，而不会侵犯《西游记》的著作权;相反，如果将作品情节归属于“表达形式”范畴，那么，三打白骨精的情节的任何表达形式的再创作，都须经原著作权人的同意，否则就构成侵权。因此法官面对类似这样的案件时，在作出判决书之前，应该考虑任何一个可能性的判决结果将会给社会和人类的发展带来什么样的影响，如果是正面影响即鼓励创作与再创作，促进社会文化的发展，则法官应选择对社会引起正面影响的价值判断，如果是负面影响，那么法官应排除造成负面影响的价值判断。这里需要特别说明的是，对“两个效果的统一”的追求应当始终在法律的基本精神和原则的范畴内展开，是“两个效果”的统一，而不是法律效果的让步。

　　总之，在认定作品抄袭的方法和标准中，虽然学术界和各国司法判例中已经达成普遍共识，并形成一致的“思想/表达二分法”原则，但对于思想与表达并非泾渭分明的案件中，如何认定作品的思想内容与表达形式，怎样判断作品表达构成实质性相似进而判断作品的抄袭是当前司法实践中难度较大的问题，本文认为思想与表达的二分法并不是认定作品抄袭的惟一方式。在个案的审理中，通常有诸多因素影响了法官对作品抄袭的判断，包括利益平衡理念、追求法律效果与社会效果的统一、法官的个人认知水平等，但无论何种理念和方法，实现司法公正都是人类社会永恒的追求目标，而法官在作品抄袭认定的过程中，只要坚守内心的天平，始终让天平不偏不倚，就会作出公正的判决。